信托抵押贷款「兴业银行二次抵押贷款」

作者：姜浩 王莎莎

信托机构向投资者募集资金设立集合资金信托计划，并以募集的信托资金向房地产企业提供信托贷款，为担保债务的履行，信托机构通常要求房地产企业提供土地抵押物。土地抵押物作为信托贷款中的重要增信措施，其所涉风险受到信托机构的重点关注。

一、抵押物设立过程中的风险

（一）后置抵押存在空档期

土地抵押分为前置抵押和后置抵押，区分标准是抵押登记与信托机构向融资人放款的时间先后，信托机构在办理完毕抵押登记后向融资人放款的，为前置抵押，反之为后置抵押。相比于后置抵押，前置抵押对信托机构而言，风险性较小。如设置后置抵押，自信托机构放款日至办理完毕抵押登记日间存在一定的空档期（通常为1至3个月），可能因如下原因导致抵押权无法设立：

（1）抵押人未按照《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称“《出让合同》”）按时足额缴纳土地出让金，造成抵押人未取得抵押物的《不动产权属证书》；

（2）原土地竞得人设立项目公司，与相关国土资源主管部门（以下简称“相关主管部门”）签订《出让合同之补充合同》，并由项目公司取得《不动产权属证书》，抵押地块的权利人变更为项目公司但未告知信托机构，但项目公司将土地抵押给其他主体。

对于后置抵押存在的如上风险，需要在信托文件中予以充分揭示，并且在《抵押合同》中约定就上述风险的发生由抵押人承担违约责任，同时在《贷款合同》和《抵押合同》中约定抵押未有效设立将导致提前还款的责任后果。

（二）特殊用途地块的抵押设置问题

根据《物权法》第184条第（三）项，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押。在“遂宁银行股份有限公司金龙支行、遂宁市民进中等专业学校金融借款合同纠纷二审民事判决书”中，四川省遂宁市中级人民法院认为，《物权法》第184条第（三）项是指公益法人不得以其公益设施为自身债务设定抵押。在实务中，相关主管部门一般认为，科教用地、医疗用地通常不被用于抵押，但是文化设施用地、体育用地是否属于“其他公益设施”的范畴，主要从以下方面进行判断：（1）体育用地、文化设施用地是否属于营利性质的土地；（2）体育用地、文化设施用地是否是抵押人通过出让方式获得的。如符合营利性质且通过出让方式由抵押人获得，则该用地不属于“其他公益设施”，其上可设置抵押。

关于自持商业部分能否设置抵押问题，如出让文件中明确规定自持商业不得设置抵押，则该自持商业不能用于抵押；如出让文件中规定自持商业不得转让，则该自持商业虽可设置抵押，但由于不得转让，后续处置不能使抵押权形同虚设。在实务操作中，为避免由于自持商业不能处置影响自持商业所涉《不动产权属证明》中记载的其他土地部分的处置，一般要求抵押人依据当地政策，将自持商业部分分割出来以单独取得《不动产权属证明》，其他部分另外取得《不动产权属证明》以设立有效抵押。

二、抵押地块处置过程中的风险

（一）抵押地块构成土地闲置

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称“《房地产管理法》”）第26条，超过《出让合同》约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权。《闲置土地处置办法》（国土资源部令第53号）第14条细化了《房地产管理法》的上述规定，并规定闲置土地设有抵押权的，同时抄送相关土地抵押权人。《出让合同》中通常也会约定受让方向出让方缴纳土地闲置费以及出让方收回土地的违约责任。

根据上述法律法规及在实务操作中的经验，闲置土地由相关主管部门进行认定。如抵押地块涉及未动工开发建设的情形，需要督促抵押人尽早动工建设；如抵押地块在设立抵押时已经未动工建设满两年，存在被相关主管部门认定为闲置土地从而由其收回抵押地块的风险（不管国土资源部门是否已经征收土地闲置费），从而阻碍信托机构实现抵押权。实务中，房地产企业需要积极进行开发建设，如因政府、政府有关部门的行为造成动工开发延迟的，则需要与相关主管部门进行沟通，根据《闲置土地处置办法》第12条与主管机关就项目开竣工建设时间另行签订《出让合同之补充合同》，或要求相关主管部门出具《临时使用函》等具有公信力的书面文件，以避免抵押物因闲置时间超过两年被相关主管部门收回。

（二）抵押地块涉及城改、拆迁项目

如抵押地块涉及城中村改造、拆迁项目，且由房地产企业完成一级整理工作并向村民、居民支付拆迁补偿款、异地还建工程款等，尽调过程中，需要关注该上述款项是否已支付完毕，以避免因群体性社会纠纷使得在处置抵押地块时面临阻碍。值得注意的是，即使抵押地块已经取得《不动产权属证明》，也并不意味着拆迁补偿款等已经支付完毕，需要根据当地政策具体判断，有可能相关主体仅仅达成了阶段性拆迁补偿安排。

（三）在建工程抵押与土地使用权抵押的冲突

根据《物权法》第182条，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。另外，根据《物权法》第200条，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。因此，信托机构前期向房地产企业投资时，如房地产企业以净地土地使用权进行抵押，又将在建工程抵押给后续投资主体，则会使得信托机构仅仅为土地使用权的第一顺位抵押权人而非在建工程的第一顺位抵押权人；信托机构如因房地产企业无法清偿到期债务而处置抵押物，将会面临土地使用权和其上的在建工程如何进行价值分离的困境，从而无法保障信托机构能够很好地实现抵押权。在实务操作中，如信托机构已经取得土地使用权的抵押权，信托机构需要密切关注在建工程的建设进度，在在建工程达到可进行抵押的状态时及时进行在建工程抵押，以成为在建工程的第一顺位抵押权人。

三、抵押地块涉及的其他风险

（一）抵押人未缴纳完毕土地出让金

根据银保监会发布的《关于开展“巩固治乱象成果，促进合规建设”工作的通知》，严禁表内外资金直接或变相用于土地出让金融资。因此，为防止融资人将资金变相用于支付抵押地块的土地出让金，需要核查抵押地块的土地出让金是否已经缴纳完毕。但是，在很多信托项目中，信托机构土地抵押设置为后置抵押，抵押地块处于刚刚拍下来的状态，尚未完成土地出让金的支付，如信托机构未能把控信托贷款的资金流向，信托贷款可能违规流向土地出让金的支付。对于上述问题，建议信托机构设置放款前提条件，要求抵押人或融资人在放款前缴足抵押地块的土地出让金，或是由信托机构和融资人就融资人的账户、印鉴实施投后共管，监督项目资金流向。

（二）以股权转让形式间接转让土地使用权

以股权转让形式间接转让土地使用权并不违反法律法规，且股权转让行为并没有改变抵押地块土地使用权的权利主体，权利主体仍为抵押人，该股权转让行为并不纳入土地管理法律法规的审查范畴。但是，如《出让合同》中约定不得以股权转让形式转让土地使用权并约定收回土地的违约后果，存在因出让方依据《出让合同》主张收回土地而导致后续设置的土地抵押权无法实现的风险。实务中，经房地产企业请求，相关主管部门可能会就某一次股权转让行为出具书面的《豁免函》，但其并不代表豁免后续所有的股权转让行为（即使《豁免函》并未写明仅针对某一特定的股权转让行为），相关主管部门仍有权依据《出让合同》收回土地使用权。

（三）办理预售许可时是否需要解除抵押

对于在办理预售许可时是否需要解除拟办理预售许可部分的土地使用权抵押，不同地方的政策不尽相同。一种情形是，房屋管理局在办理预售许可时不需要抵押权人解除其享有的抵押权，有利于抵押权人享有更长时间的抵押权。但在购房人签订网签合同或办理预告登记时，房屋管理局将要求抵押权人解除整宗土地的抵押以及拟办理网签或预告登记部分的在建工程抵押。在这种情况下，作为信托机构的抵押权人可以要求融资人追加保证金（保证金账户开立在融资人名下并预留信托机构印鉴）或者要求融资人提前偿付部分贷款以保证动态抵押率（抵押债权金额/抵押物价值）维持在较低的水平，从而使抵押物价值可以更好地覆盖抵押债权金额。另一种情形是，房屋管理局要求在办理预售许可时，解除整宗土地的土地使用权抵押并解除拟办理预售许可部分的在建工程抵押，导致信托机构作为抵押权人享有的抵押权消灭。在这种情况下，信托机构可以要求融资人在办理预售许可时，另行提供同等价值的抵押物，如无法提供，可要求在融资人先行偿付全部贷款后才予以配合办理解除抵押。

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